Luca Sandri, Avvocato – Studio Legale Sandri & Lameri, Milano

Oggi giorno i mercati virtuali sono in grande sviluppo e vengono visti dalle aziende come un nuovo modello di business. Ciò posto, la domanda che capita più frequente è quella se ed in che limiti l’e-marketer, vale a dire colui che gestisce un mercato virtuale (in posizione di intermediario),  sia o meno responsabile per le informazioni e per la merce commercializzata sulla propria piattaforma. Il punto di partenza per dare una risposta a questo interessante quesito è l’art. 16, comma 1, del DLgs. n. 70/03 sul commercio elettronico (implementazione della direttiva Ue) , che recita:

“il prestatore non è responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta del destinatario, a condizione che detto prestatore:

1. non sia effettivamente a conoscenza del fatto che l’attività o l’informazione è illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l’illiceità dell’attività o dell’informazione;
2. non appena a conoscenza di tali fatti, su comunicazione delle autorità competenti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l’accesso^”

L’articolo trova certamente applicazione anche al caso che ci interessa; di fatto, affinché non sussista alcuna responsabilità dell’intermediario, è necessario che sussistano le circostanze di cui alle sub lettere a ) e b). L’espressione “non sia effettivamente a conoscenza del fatto” di cui al comma a) ha comunque sempre destato dubbi ed incertezze.

Può essere dunque utile al fine di identificare l’ambito delle responsabilità di un gestore di un “mercato virtuale” esaminare alcune decisioni di recente emesse a livello Europeo.

Nel caso l’Oreal/eBay, deciso dalla Corte di Giustizia Europea (Luglio 12, 2011), è stata esaminata la responsabilità di Ebay per la vendita sulla propria piattaforma di prodotti della l’Oreal contraffatti, dopo che la High Court inglese aveva escluso che eBay potesse essere ritenuta responsabile a tale titolo. La Corte Europea ha ritenuto che un gestore di un Marketplace non possa essere ritenuto responsabile per la natura illecita di beni offerti sulla piattaforma (o per le caratteristiche illecite della stessa), a patto che il gestore abbia avuto un ruolo neutro nell’offerta e nel rapporto venditore-acquirente, vale a dire di mero intermediario o meglio di service provider: tale ruolo, dunque, deve avergli impedito di venire a conoscenza della natura o delle caratteristiche illecite dell’offerta, impedendogli di attivarsi prontamente per porre termine all’illecito medesimo. In tal caso saremo in presenza di tutti i presupposti per l’applicazione dell’art. art. 14[1] – della direttiva Ue 2000/31 (direttiva Ue implementata a livello italiano dal Dlgs 70/2003, il cui art 14 corrisponde al citato art 16 della legge nazionale), il che comporta l’esclusione della responsabilità.

Diversamente, se il gestore ha avuto un ruolo attivo nell’offerta (es. promozione), ed in virtù di un simile incarico e ruolo ha conosciuto o avrebbe potuto conoscere – usando l’ordinaria diligenza – che l’offerta era illecita – in quanto in violazione di diritti di terzi o della legge e non si è attivato rapidamente per bloccarla (es. rimuovendo l’offerta dalla piattaforma) – allora quest’ultimo può essere ritenuto responsabile per eventuali danni che ne discendano dall’offerta medesima. In tal caso, la Corte di Giustizia è – infatti – dell’avviso che il gestore ricopra un ruolo attivo nell’offerta e non neutro.

Nel caso di specie, la Corte ha ritenuto che Ebay fosse responsabile per la commercializzazione sulla propria piattaforma di prodotti contraffatti in quanto aveva ricoperto un ruolo attivo. Le circostanze che deponeva nel senso di attribuire un ruolo attivo ad Ebay nella vendita dei prodotti contraffatti erano che la stessa:

1. aveva promosso la vendita per il tramite del servizio AdWords (su Google), facendo uso del marchio l’<Oreal’> quale parola chiave per la ricerca dell’offerta sulla propria piattaforma;
2. aveva contribuito a promuovere e ad ottimizzare le vendite del bene contestato sulla propria piattaforma.

Non vi è dubbio che i principi enunciati dalla Corte di Giustizia Europea possono essere presi come riferimento anche nel nostro Paese, atteso che la Corte ha individuate i citati principi sulla scia di una direttiva europea, implementata anche in Italia (DLgs n. 70/03). Sul punto merita anche precisare che non vi è a carico dell’intermediario alcun obbligo preventivo di sorvegliare l’attività dei soggetti “ospitati” sulla propria piattaforma..