Proposta di Decreto Legge Urbani: cosa cambia nella LDA?
di Alessio Canova

10 Marzo 2004

E’ passata ormai una settimana da quando filtrarono le prime indiscrezioni sull’intenzione del ministro per i Beni e le Attività Culturali, Giuliano Urbani, di far approvare un decreto legge (“Misure di contrasto alla diffusione telematica abusiva di opere cinematografiche e assimilate”) che, andando a modificare la normativa sul diritto d’autore, desse una ulteriore svolta in senso repressivo per contrastare il dilagante fenomeno del file-sharing su internet. La notizia ha avuto una notevole risonanza sulle fonti mediatiche specializzate e non, probabilmente al di là della reale portata delle modifiche proposte e probabilmente ad ulteriore conferma dell’attenzione di tutta l’opinione pubblica verso i temi della proprietà intellettuale. Patnet.it ha scelto di attendere fino ad ora per dare informazioni più precise su una questione delicata e molto fluida: da un lato, infatti, il testo iniziale è già stato in parte rivisto e, dall’altro lato, esso dovrà necessariamente tenere in considerazione quanto approvato giusto ieri in sede comunitaria, ovvero la direttiva conosciuta come IPED (“Intellectual Property Enforcement Directive”). Volendo tentare una rapida ricostruzione dei fatti, possiamo ricordare che, inizialmente, la discussione del decreto Urbani era prevista per il Consiglio dei Ministri dello scorso 5 Marzo. Tuttavia, i provvedimenti suggeriti sembravano avere conseguenze meritevoli di una riflessione più approfondita, tanto che si è deciso di rinviare (almeno) di una settimana la discussione in sede governativa. Anche perché, dal testo provvisorio, emerge come esso sembri essere stato pensato unicamente per salvaguardare i pur meritevoli interessi dell’industria del cinema, senza preventiva consultazione sulla fattibilità tecnica degli operatori del settore telecomunicazioni, pesantemente coinvolti nell’opera di monitoraggio e segnalazione invocata. Ad inizio settimana, il testo provvisorio del decreto è stato reso noto. E’ certo tuttavia che il Governo ha chiesto la consulenza anche di esperti del diritto informatico, generalmente molto attenti alle libertà individuali, come il professor Giovanni Ziccardi ed il professor Andrea Monti, in modo da avere un chiaro panorama degli interessi coinvolti e poter varare un provvedimento che bilanci gli interessi dell’industria dei contenuti (musica, cinema e software), senza penalizzare ii legittimi diritti degli utenti. Nel dettaglio, il decreto Urbani si compone ad oggi di 7 punti. Al punto 1 si prevede l’inserimento di un punto "a-bis" all’articolo 171-ter della legge n.° 633 del 1941 (la legge sul diritto d’autore): “in violazione dell’articolo 16, mette a disposizione del pubblico per via telematica, anche mediante programmi di condivisione di file tra utenti, un’opera cinematografica o assimilata protetta dal diritto d’autore, o parte di essa, mediante reti e connessioni di qualsiasi genere”. Attualmente il citato articolo prevede che “è punito, se il fatto è commesso per uso non personale, con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da cinque a trenta milioni di lire chiunque a fini di lucro: a) abusivamente duplica, riproduce, trasmette o diffonde in pubblico con qualsiasi procedimento, in tutto o in parte, un'opera dell'ingegno destinata al circuito televisivo, cinematografico, della vendita o del noleggio, dischi, nastri o supporti analoghi ovvero ogni altro supporto contenente fonogrammi o videogrammi di opere musicali, cinematografiche o audiovisive assimilate o sequenze di immagini in movimento (…)”. Si noti che il recente decreto legislativo n.° 68 del 2003, nel modificare il citato articolo 16, specificando che “il diritto esclusivo di comunicazione al pubblico (…) comprende altresì la messa disposizione del pubblico dell'opera in maniera che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente”, era stato giudicato dagli interpreti come chiaramente finalizzato alla esplicita ricomprensione nella LDA del fenomeno del file-sharing, caratterizzato proprio dall’assenza di una “diffusione” (termine utilizzato nella precedente versione dell’articolo 16) e dalla presenza invece di una “messa a disposizione”. In pratica, il fenomeno della condivisione di contenuti protetti su internet era considerato illecito per via interpretativa prima della novella del 2003 e doveva considerarsi illecito per esplicita previsione legislativa dopo il decreto legislativo n.° 68. Tuttavia, considerando che le modifiche introdotte dal suddetto decreto legislativo all’articolo 171-ter non hanno riguardato il termine “diffonde” che, alla luce del nuovo concetto di “make available right”, avrebbe dovuto essere cambiato con un più corretto “mette a disposizione”, può forse dedursi la volontà del legislatore di porre rimedio a questa “dimenticanza”, riferendosi ora esplicitamente al file-sharing. Come a dire che il punto 1 del decreto Urbani non cambia praticamente nulla ma certo concorre ad una maggiore chiarezza interpretativa, anche se pochi ne sentivano il bisogno. La condivisione era e rimane un’attività illecita, sanzionata penalmente solo “se il fatto è commesso per uso non personale” ed in presenza dei “fini di lucro”. Apparentemente diversaè invece la finalità delle modifiche proposte al punto 2, il quale dispone l’inserimento di due nuovi commi all’articolo 174-ter, contenente la disciplina delle sanzioni amministrative per le violazioni al diritto d’autore. Attualmente, se il fatto non rientra in una delle fattispecie penali, gli atti di illecita riproduzione, duplicazione, acquisto, eccetera, sono puniti con la sanzione amministrativa di euro 154, aumentata fino ad euro 1032 (con la confisca dei materiali e la pubblicazione su giornali nazionali) “in caso di recidiva o di fatto grave per la quantità delle violazioni o delle copie acquistate o noleggiate”. I due nuovi commi aggiungono che: “3. chiunque, in violazione dell’articolo 16, mette a disposizione del pubblico per via telematica, anche mediante programmi di condivisione di file tra utenti, un’opera cinematografica o assimilata protetta dal diritto d’autore, o parte di essa, mediante reti e connessioni di qualsiasi genere, ovvero, con le medesime tecniche, fruisce di un’opera cinematografica o parte di essa, è punito, purché il fatto non concorra con i reati di cui al comma 1, con la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 1500, nonché con la confisca degli strumenti e del materiale e con la pubblicazione del provvedimento su un giornale quotidiano a diffusione nazionale e su di un periodico specializzato nel settore dello spettacolo. La sanzione amministrativa è aumentata a euro 2000 se le violazioni di cui al presente comma sono commesse mediante l’uso di comunicazioni criptate o con modalità idonee ad occultarle. 4. Chiunque pone in essere iniziative dirette a promuovere o ad incentivare la diffusione delle condotte di cui al comma 3 è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 2000 e con le sanzioni accessorie previste al medesimo comma”. Nella pratica vengono inserite due nuove aggravanti per le violazioni dell’articolo 174-ter, destinate a colpire duramente il file-sharing di opere cinematografiche. Si noti che il mettere a disposizione anche una parte di una sola opera può comportare una sanzione pecuniaria ben superiore a quella prevista per il caso di recidiva o gravità delle violazioni su opere musicali. In questo modo viene a delinearsi un regime sanzionatorio profondamente differenziato a seconda delle opere scambiate: la condivisione di programmi per elaboratore “per trarne profitto” (un concetto che ricomprende anche il risparmio sulla spesa, a differenza del “fine di lucro”, che coinvolge sempre uno scopo commerciale) è sanzionata penalmente; la condivisione di (una parte di) un film è punita con la sanzione pecuniaria di 1500 euro (2000 se la comunicazione è crittografata); la condivisione di musica è punita con la sanziona pecuniaria di 154 (1032 in caso di recidiva o grande quantità). Qualche interprete ha addirittura parlato di una diversità di disciplina costituzionalmente illecita. Il sito “Interlex.it” ha invece laconicamente commentato “è appena il caso di notare che gli illeciti in questione sono già ampiamente sanzionati dalla normativa vigente e che le misure di prevenzione e contrasto contenute nella proposta sono ancora più forti di quelle passate con la conversione in legge del decreto-legge 354/03, destinate a contrastare il terrorismo e l'eversione”. I successivi punti da 3 a 7 del decreto Urbani pongono invece complesse questioni tecniche, più che giuridiche. Nel dettaglio il punto 3 dispone che “il Dipartimento della pubblica sicurezza del Ministero dell'interno raccoglie le segnalazioni di interesse per la prevenzione e la repressione delle violazioni (…) assicurando il raccordo con le Amministrazioni interessate”. Il punto 4 aggiunge che “a seguito di provvedimento dell'Autorità giudiziaria, i fornitori di connettività e di servizi comunicano alle Autorità di polizia le informazioni in proprio possesso utili all'individuazione dei gestori dei siti e degli autori delle condotte segnalate. Sono risolti di diritto i contratti tra i fornitori di connettività e di servizi e soggetti che si siano resi responsabili delle violazioni introdotte ai commi 1 e 2”. Ancora (punto 5), “su richiesta del Dipartimento della pubblica sicurezza del Ministero dell'interno, per le violazioni di cui ai commi 3 e 4 dell'articolo 174-ter della legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni, i fornitori di connettività e di servizi pongono in essere tutte le misure dirette ad impedire l'accesso ai siti o la rimozione dei contenuti segnalati”. Questo passaggio, in particolare, pare essere stato oggetto di una revisione non trascurabile rispetto al testo originale, il quale prevedeva l’imposizione agli ISP (Internet Service Provider) di adottare “filtri” in grado di limitare tecnicamente le possibilità degli utenti di scambiarsi i file appoggiandosi ai network peer-to-peer. L’impossibilità pratica di questa soluzione tecnica fu evidente già al tempo in cui il medesimo provvedimento venne imposto a Napster, pena la chiusura coattiva del sistema. Molti tra voi ricorderanno che, proprio perché non in grado di adempiere alle richieste del tribunale, il sistema ideato da Shawn Fanning fu costretto alla definitiva sospensione del servizio. Infine, il punto 6 dispone che “i fornitori di connettività e di servizi che abbiano avuto effettiva conoscenza della presenza di contenuti idonei a realizzare le fattispecie di cui all'articolo 171-ter, comma 2, lettera a-bis), e all'articolo 174-ter, commi 3 e 4, della legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni, provvedono ad informarne il Dipartimento della pubblica sicurezza del Ministero dell'interno”. Già molti interpreti hanno storto il naso di fronte all’espressione “effettiva conoscenza”, specie considerando i possibili conflitti con la normativa sulla privacy e sulla cosiddetta “data retention” (il citato decreto-legge 354/03). Le sanzioni, in caso di inadempimento dei previsti obblighi di segnalazione, sono particolarmente severe (punto 7), andando da 50.000 a 250.000 euro. In conclusione, a parere dello scrivente, l’impatto mediatico della proposta di decreto legge del ministro Urbani è stato probabilmente superiore alle conseguenze sostanziali che essa avrà (se le avrà) sulla normativa sul diritto d’autore. Ribadiamo che il file-sharing di opere protette dal copyright era e rimane un’attività illecita: è solo mutato il “quantum” delle sanzioni amministrative. E gli obblighi imposti agli ISP, almeno nella fase attuale delle discussioni, appaiono francamente irrealizzabili, tanto da potersi prevedere ragionevolmente una loro profonda modifica nel testo definitivo. Alessio Canova Responsabile del portale Patnet.it

Percorso Patnet   10 Marzo 2004 Proposta di Decreto Legge Urbani: cosa cambia nella LDA? di Alessio Canova